NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Wendell Rodrigues Da Silva

Nulidade por negativa de prestação jurisdicional

1. O que é? Quando ocorre?

Ocorre a nulidade do acórdão, por negativa de prestação jurisdicional na hipótese em que o Tribunal Regional do Trabalho, mesmo após a oposição de embargos de declaração, deixa de se manifestar sobre questões essenciais suscitadas pela parte. Em outras palavras: o Tribunal Regional, mesmo instado por meio de embargos declaratórios, tangencia o exame de premissas fático-probatórias importantes para a correta solução da lide, o que impede o exame do tema de mérito na Instância Extraordinária.

Tais apontamentos, de cunho fático, são insuscetíveis de reexame pelo TST no recurso de revista, em face do óbice da Súmula n.º 126.

A parte deve demonstrar que tais elementos fáticos, em um exame preliminar, são relevantes para o deslinde da matéria e que a ausência dos esclarecimentos solicitados impossibilita o enfrentamento da tese recursal devolvida ao TST.

Registre-se que o julgador é livre na apreciação da prova e não está obrigado a se pronunciar acerca de todas as questões propostas. Não pode, porém, deixar de se manifestar a respeito de questões que a parte, em embargos de declaração, considera relevantes, a fim de se observar o pressuposto do prequestionamento, apto a possibilitar, em tese, reexame e enquadramento jurídico diverso dos fatos no juízo extraordinário.

Não é demasiado consignar que, em recurso extraordinário, que o TST não examina fatos e provas não registrados na decisão do Regional, mas tão somente reenquadra aqueles expressamente consignados e reexamina as provas apreciadas pelo Tribunal Regional no respectivo acórdão. Assim, é imprescindível que, no acórdão recorrido, as questões consideradas relevantes pelas partes sejam examinadas, para que se constitua o devido prequestionamento e a parte tenha a oportunidade de buscar, na esfera extraordinária de jurisdição, enquadramento jurídico diverso daquele adotado pela Corte regional.

2. No recurso de revista, qual dispositivo indicar?

De cordo com os termos da Súmula n.º 459 do TST, "o conhecimento do Recurso de Revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe a indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 489 do CPC de 2015 (art. 458 do CPC de 1973) ou do art. 93, IX, da Constituição Federal".

Nesse caso, a análise do Recurso de revista se dará apenas quanto à ocorrência de violação dos dispositivos elencados na mencionada súmula.

Atenção: Em processos em fase de execução de sentença, (inclusive em incidente de embargos de terceiro), em caso de arguição de nulidade do acordão por negativa de prestação jurisdicional, o único dispositivo a ser invocado é o art. 93, IX da CF haja vista que, nessa etapa processual, só caberá Recurso de Revista, em hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal. Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, idem.

Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:

(...) § 2o Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal.

(...) § 9o Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal.

SÚMULA 266 DO TST: RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. A admissibilidade do recurso de revista interposto de acórdão proferido em agravo de petição, na liquidação de sentença ou em processo incidente na execução, inclusive os embargos de terceiro, depende de demonstração inequívoca de violência direta à Constituição Federal. Observação: (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

3. Transcendência jurídica e política:

A transcendência jurídica diz respeito à interpretação e aplicação de novas leis ou alterações de lei já existente, e, também à provável violação de direitos e garantias constitucionais de especial relevância, com a possibilidade de reconhecimento de afronta direta a dispositivo da Lei Maior.

Constata-se a importância da matéria relativa à nulidade quando se verifica em exame preliminar que o TRT não entrega a prestação jurisdicional postulada pela parte, a qual em princípio se mostra relevante e decisiva para o desfecho da lide.

A persistência nas omissões, mesmo após a oposição de oportunos embargos declaratórios, com o objetivo de ver definida a moldura fático-jurídica de aspecto relevante da lide, constitui vício de procedimento que implica nulidade da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho quando acarreta prejuízo à parte que a alega (artigo 794 da CLT), ante a caracterização de inequívoca negativa de prestação jurisdicional.

A parte, no recurso de revista, deve também sustentar que está presente o indicador de transcendência política da matéria, ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, o qual, impõe ao Poder Judiciário o dever de fundamentar suas decisões, contrariando precedente firmado pelo STF em sede de repercussão geral (AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12/08/2010).

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA AUTORA . LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE DO ACÓRDÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. QUESTÕES IMPRESCINDÍVEIS PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. OMISSÃO. Constatado equívoco na decisão agravada, dá-se provimento ao agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA AUTORA . NULIDADE DO ACÓRDÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. QUESTÕES IMPRESCINDÍVEIS PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. OMISSÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CONSTATADA. Constata-se que há transcendência jurídica da causa, considerando provável violação de direitos e garantias constitucionais de especial relevância (contraditório e devido processo legal), com a possibilidade de reconhecimento de afronta direta a dispositivo da Lei Maior. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA AUTORA . NULIDADE DO ACÓRDÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. QUESTÕES IMPRESCINDÍVEIS PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. OMISSÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CONSTATADA. A persistências omissões, mesmo após a oposição de oportunos embargos declaratórios, com o objetivo de ver definida a moldura fático-jurídica de aspecto relevante da lide, constitui vício de procedimento que implica nulidade da decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho quando acarreta prejuízo à parte que a alega (artigo 794 da CLT), ante a caracterização de inequívoca negativa de prestação jurisdicional. No caso em exame, a Corte de Origem, mesmo instada por meio de embargos declaratórios, efetivamente absteve-se de se pronunciar sobre a alegação da autora, no sentido de que a norma coletiva não faz expressa limitação ao pagamento das horas extras somente após a 44ª semanal, bem como sobre a inobservância do direito às horas extras excedentes à 8ª diária, na exata dicção do artigo 58 da CLT. Caracterizada, portanto, a negativa de prestação jurisdicional e a consequente nulidade da decisão em embargos declaratórios. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-100091-63.2018.5.01.0051, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 19/08/2022).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. Constata-se a importância da matéria relativa à nulidade quando se verifica em exame preliminar que o TRT não entrega a prestação jurisdicional postulada pela parte, a qual em princípio se mostra relevante e decisiva para o desfecho da lide (arts. 93, IX, da CF/88, 832 da CLT e 489 do CPC/2015), quanto à confissão da preposta da reclamada, de que havia realização de horas extras nos últimos dez dias de dezembro. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, em razão da provável violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1 - Nos termos do art. 794 da CLT, as nulidades só serão declaradas se resultarem manifesto prejuízo às partes. Para que seja configurada a negativa de prestação jurisdicional é necessário que a omissão apontada pela parte se refira à questão que, por si só, tenha o condão de alterar o deslinde do feito. 2 - É imprescindível que, no acórdão recorrido, as matérias consideradas relevantes pelas partes e que exijam o exame de prova, que se esgota no segundo grau de jurisdição, sejam examinadas para que se constitua o devido prequestionamento e a parte tenha a oportunidade de buscar, neste grau extraordinário de jurisdição, enquadramento jurídico diverso daquele dado pelo Tribunal Regional. 3 - Ao contrário do que ocorre com o recurso ordinário, cujo efeito devolutivo é amplo, o recurso de revista tem devolução restrita, pelo que deve o TRT explicitar as premissas fático-probatórias com base nas quais decidiu, bem como aquelas consideradas relevantes pela parte, e, ainda, emitir tese quanto à matéria, observando os argumentos formulados. 4 - No caso dos autos, há questões fáticas e jurídicas, cujo exame foi postulado pela reclamante, que eram relevantes para a exata compreensão da controvérsia. Nos embargos de declaração, a reclamante pleiteou expressa manifestação acerca do depoimento pessoal da preposta, que teria confessado a realização de duas horas extras diárias nos dez últimos dias de dezembro. O acórdão de embargos de declaração não se manifestou acerca do tema e, no acórdão de recurso ordinário, o TRT apenas consignou que "a testemunha [da reclamante] nada mencionou sobre os dez dias que antecederam o natal de 2016", mas nada respondeu acerca de eventual confissão da preposta e os efeitos disso. 5 - Conforme se observa dos excertos transcritos, os argumentos listados nos embargos de declaração (constantes também das razões de recurso ordinário), não foram analisados pelo TRT, especialmente no que tange à confissão da reclamada. 6 - Destaca-se que, a confissão da reclamada poderia alterar o resultado da controvérsia, de modo que ficou demonstrado prejuízo à reclamante. 7 - Recurso de revista a que se dá provimento. Prejudicado o exame dos temas remanescentes" (RR-1001019-16.2017.5.02.0012, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 07/05/2021).

4. A transcrição no recurso de revista em caso de arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional:

Em arguição de nulidade do acórdão regional, por negativa de prestação jurisdicional, o exame também se submete ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

É exigido o necessário cotejo analítico entre os trechos do acordão principal, das razões dos embargos de declaração e do acordão que examinar os aclaratórios, a fim de se aferir, de plano, a ocorrência de omissão acerca de questões essenciais à solução da controvérsia.

É NECESSÁRIO TRANSCREVER, SOB PENA DE NÃO CONHECIMENTO:

a) Os trechos do acordão original;

b) Os trechos da petição de embargos de declaração;

c) Os trechos do acordão que julgou os embargos de declaração.

A ausência de transcrição na revista dos fundamentos do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário, em relação ao qual a recorrente sustenta ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional, desatende o requisito formal referido no artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, mormente porque inviabiliza o exame da preliminar, ante a impossibilidade de se aferir se efetivamente fora sonegada jurisdição do TRT acerca da particularidade fática indicada.

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA . O artigo 896, § 1º-A, IV, da CLT, dispõe que cabe à parte, sob pena de não conhecimento, "transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão". Ressalto que esta Corte, interpretando o dispositivo, tem entendido ser indispensável, para a finalidade do cotejo e verificação da ocorrência da omissão mencionada no preceito legal, a transcrição também do v. acórdão que julgou o recurso principal, a fim de que se possa averiguar se as questões objeto da insurgência já haviam ou não sido enfrentadas quando do exame originário (Ag-AIRR - 10200-76.2013.5.01.0028, Rel. Min. Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT 21/9/2018; Ag-AIRR-1422-58.2014.5.10.0020, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 11/9/2017). Na hipótese , a parte agravante transcreveu apenas o excerto do acórdão de embargos de declaração e o teor da peça de embargos de declaração, deixando de transcrever o acórdão principal, em descumprimento ao previsto no preceito legal, o que inviabiliza o exame da preliminar, ante o obstáculo processual. Descumprida tal exigência, não há como reformar a r. decisão agravada. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Precedentes. Agravo não provido" (Ag-AIRR-10548-90.2015.5.03.0021, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 11/03/2022).

5. Modelo de recurso de revista por nulidade:

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA xxxª REGIÃO.

ROT 000xxxxxxxx

RECORRENTE: xxxxxxxxxx

ADVOGADO: xxxxxxxxxxxxxxxxx

RECORRENTE: xxxxxxxxxxxxxxxxx

ADVOGADO: xxxxxxxxxxxxx

RRRRRRRRRRRR, qualificado nos autos epigrafados, vem à ilustre presença de Vossa Excelência, por seu advogado, interpor com arrimo no artigo 896, alínea “c”, da Consolidação das Leis do Trabalho[1], interpor

RECURSO DE REVISTA

em face do v. Acórdão prolatado no julgamento do Recurso Ordinário interposto, consoante as razões de fato e de direito a seguir aduzidas, requerendo seja este recurso acatado em face da relevância da sua tese e determinado o seu seguimento, ao necessário reexame pela Alta Corte Infraconstitucional.

Termos em que pede deferimento.

Data da assinatura digital.

OAB/XXXXX

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EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Ministro(a); Colenda Turma Julgadora,

O presente recurso de revista é cabível, nos termos do art. 896, caput, da CLT, uma vez que, ataca decisão proferida pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, em grau de recurso ordinário e em dissídio individual.

Tema do recurso: Nulidade do acordão que examinou os embargos de declaração, por negativa de prestação jurisdicional: Ofensa aos artigos 93, IX da CF e 489, § 1º, IV do CPC.

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS:

O presente recurso é tempestivo. A intimação do v. Acórdão regional que examinou os Embargos de Declaração foi disponibilizada em xxx de xxxxx.

Acerca do preparo, o Recorrente é beneficiário da Justiça Gratuita.

De igual modo, o Recorrente está ainda devidamente representado por seu procurador através do instrumento de procuração acostada (ID. e288f5a - Pág. 1, fls. 16).

2. DA TRANSCENDÊNCIA - ART. 896-A da CLT:

Dentre os requisitos específicos de acesso à instância extraordinária, a lei estabelece o critério de transcendência, disciplinado pela Lei nº 13.467/2017.

Nos termos dos artigos 896-A da CLT[2] e 247, § 1º, do Regimento Interno do TST [3] e 896-A, § 1º, da CLT deve o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente de ofício se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

2.1. DA TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA E POLÍTICA QUANTO AO TEMA “NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇAO JURISDICIONAL. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 93, IX, DA CF e art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015”:

No tema se discute a ausência de enfrentamento do Regional de elementos fáticos imprescindíveis para a solução da lide. Elementos que, em tese, seriam capazes de demostrar o controle pela reclamada, ainda que indireto, da jornada de trabalhado do autor, profissional de montagem de móveis que exerce ativadas externas.

O prejuízo do reclamante, em razão da omissão do Regional no estabelecimento da moldura fático-probatória (relevante para a solução da lide), é patente na medida que, em sede extraordinária, o obreiro está impedido de enfrentar o mérito, apontando inclusive violação do artigo 62, I da CLT.

A transcendência jurídica diz respeito à interpretação e aplicação de novas leis ou alterações de lei já existente, e, também à provável violação de direitos e garantias constitucionais de especial relevância, com a possibilidade de reconhecimento de afronta direta a dispositivo da Lei Maior. É o que se verifica na hipótese dos autos.

Constata-se assim a importância da matéria relativa à nulidade quando se verifica, em exame preliminar, que o TRT não entrega a prestação jurisdicional postulada pela parte, a qual em princípio se mostra relevante e decisiva para o desfecho da lide (arts. 93, IX, da CF/88, 832 da CLT e 489 do CPC/2015).

Ao deixar de examinar elementos fáticos e jurídicos, o TRT, por vias transversas, retira do TST a possibilidade de examinar a questão, em toda a sua extensão e por conseguinte, promover o devido enquadramento jurídico.

Este colendo TST, em seus julgados, tem registrado que o julgador é livre na apreciação da prova, e não está obrigado a se pronunciar acerca de todas as questões propostas. Não pode, porém, deixar de se manifestar a respeito de questões que a parte, em embargos de declaração, considera relevantes, a fim de se observar o pressuposto do prequestionamento, apto a possibilitar, em tese, reexame e enquadramento jurídico diverso dos fatos no juízo extraordinário.

Não é demasiado consignar que, em recurso extraordinário, esta Corte não examina fatos e provas não registrados na decisão do Regional, mas tão somente promove o enquadramento daqueles expressamente consignados pelo Tribunal Regional no respectivo acórdão. Assim, é imprescindível que, no acórdão recorrido, as questões consideradas relevantes pelas partes sejam examinadas, para que se constitua o devido prequestionamento e a parte tenha a oportunidade de buscar, conforme dito, neste grau extraordinário de jurisdição, enquadramento jurídico diverso daquele seguido pela Corte regional.

Nesse contexto, requer o reconhecimento da transcendência jurídica da causa para determinar o processamento do recurso de revista para melhor análise da violação do artigo 93, IX, da CF.

Quanto ao tema há transcendência política, pois, na espécie, se verifica contrariedade à jurisprudência do TST. O art. 896-A, § 1º, II, da CLT prevê como indicação de transcendência política, entre outros, "o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal".

Está assentado na jurisprudência do TST que o dispositivo descrito no art. 896-A, § 1º, II, da CLT não é taxativo. Deve também ser reconhecida a transcendência política quando há desrespeito à jurisprudência reiterada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, mesmo que o entendimento ainda não tenha sido objeto de súmula.

A lide versa sobre o direito às horas extras referentes ao período em que o autor exerceu a atividade de montador de móveis, realizando serviços externos.

O entendimento uniformizado pelo Tribunal Superior do Trabalho é de que, além de ser admissível o controle indireto da jornada de trabalho, basta a mera possibilidade de que tal controle seja exercido, para que se exclua a hipótese do dispositivo legal em questão. Precedentes de todas as Turmas. Ou seja, a jurisprudência desta Corte está inclinada no sentido de que o efetivo controle da jornada de trabalhador externo, bem como a simples possibilidade de fazê-lo, enseja a exclusão do empregado da exceção prevista no art. 62, I, da CLT e o pagamento do excesso de jornada como horas extras.

O recorrente destaca que, no tema, essa Corte Superior vem reiteradamente reconhecendo o indicador de transcendência política da causa. PARA FINS DE REFORÇO ARGUMENTATIVO, sem fins de provocar divergência, cita-se:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. A decisão regional que excluiu o pagamento de horas extras ao trabalhador externo, apesar de registrar a possibilidade de controle indireto da jornada, desrespeita a jurisprudência desta Corte Superior , circunstância apta a demonstrar o indicador de transcendência política. Agravo de instrumento provido ante a possível violação do art. 62, I, da CLT. Transcendência reconhecida. II - RECURSO DE REVISTA. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS . HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. Esta Corte adota o entendimento no sentido de que a possibilidade decontrolede horário de trabalho é o suficiente para afastar o enquadramento do empregado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. No caso dos autos, conforme quadro fático delineado pelo Tribunal Regional, havia a possibilidade de controle indireto da jornada do reclamante, porquanto está consignado no acórdão que o PDA registrava os horários de início e término de cada serviço executado pelo empregado na instalação e manutenção de internet e TV a cabo. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1000588-40.2015.5.02.0371, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 16/04/2021).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. NÃO CARACTERIZAÇÃO . Demonstrada possível violação do art. 62, I, da CLT, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. NÃO CARACTERIZAÇÃO . A jurisprudência desta Corte é no sentido de que basta a mera possibilidade de controle da jornada para que se afaste a aplicação do art. 62, I, da CLT, de maneira que restando demonstrado no caso a possibilidade desse controle, merece reforma o acórdão do Tribunal Regional que enquadrou o reclamante na exceção desse dispositivo e indeferiu as horas extras . Recurso de revista conhecido e provido" (RR-78-97.2015.5.12.0037, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 16/08/2019).

Requer seja reconhecido o indicador de transcendência política da causa para possibilitar trânsito ao recurso de revista para verificação de possível inobservância, por parte do Egrégio Regional, de entendimento atual e reiterado do TST.

Assim, resta demonstrada a transcendência das matérias objetos do presente recurso de revista, observado o teor do disposto no artigo 896-A, § 1º CLT.

Pelo exposto, o recurso preenche os requisitos extrínsecos necessários à sua admissão.

3. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL: Ofensa aos artigos 93, IX/CF e 489, § 1º, IV do CPC:

O Regional indeferiu o pedido de pagamento de horas extras e intervalares. O e. TRT apresentou os seguintes fundamentos ao examinar o recurso ordinário (art. 896, § 1º-A, IV, da CLT):

TRANSCRIÇÃO DO ACORDÃO REGIONAL:

(...) JORNADA LABORAL EXTERNA EFETIVAMENTE FISCALIZADA PELA RECLAMADA - HORAS EXTRAS E INTERVALARES, DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS

Insurge-se o Recorrente contra a decisão a quo que considerou provado que o autor exercia atividade externa incompatível com controle de jornada, devendo, então, ser enquadrado no art. 62, I, da CLT.

Ao exame.

(...)

No caso, o próprio reclamante, ao depor, confirmou que

"quem não tinha o equipamento ía pegar na loja; que era a reclamada quem determinava a ordem em que as OS´s seriam cumpridas; que utilizava motocicleta para se deslocar aos locais das montagens; que fazia de 06 a 07 montagens de porte médio por dia; que se fosse grande, fazia 03; que as montagens médias levava de 01h a 01h30min e, na montagem grande, de 03 a 03h30min; que o posto de montagem abria às 09h e fechava às 18h; que não precisava passar no posto ou comunicar o final da montagem e o posto dava baixa na ordem de serviço, mesmo estando esta em poder do montador; que havia um sistema através do qual a Reclamada lançava as ordens de serviço ao final do dia, até às 22h, de modo que o depoente já pegava pelo sistema no dia seguinte e começava as montagens às 07h; que na verdade o parceiro com quem trabalhava tinha um tablet e passava a ordem de serviço para o depoente; que na verdade, trabalhava sim acompanhado, mas fazia sozinho a sua montagem; que teve vários parceiros Elielson, Gerson, Moacir e outros; que para começar o trabalho às 07h tinha que ter o parceiro que tinha o tablet; que os ajudantes não tinham o tablet; que Gerson tinha tablet; que quem tinha tablet trabalhava junto com quem não tinha tablet; que trabalhavam juntos na mesma OS (ordem de serviço)."

Como se pode observar, não havia um controle individual do cumprimento da tarefa e não havia necessidade de comparecer ao início ou ao final da jornada no estabelecimento da empresa e a baixa em cada ordem de serviço podia ser registrada a qualquer hora do dia. Efetivamente, ficou demonstrado que não havia controle de jornada, inclusive quanto ao intervalo intrajornada e ao labor noturno.

Confirmo o indeferimento.

As premissas fáticas registradas no acordão são:

a) Que e o depoimento do reclamante importa em confissão;

b) Que com relação ao reclamante não havia controle individual do cumprimento das tarefas;

c) Que o reclamante, “ajudante de montagem” trabalhava sempre na companhia de um “montador” que portava aparelho “tablet” bem como telefone corporativo;

d) Não havia necessidade de comparecer ao início ou ao final da jornada no estabelecimento da empresa e a baixa em cada ordem de serviço podia ser registrada a qualquer hora do dia.

Considerando que a jurisprudência dominante no Tribunal Superior do Trabalho está inclinada no sentido de que o efetivo controle da jornada de trabalhador externo, bem como a simples possibilidade de fazê-lo, enseja a exclusão do empregado da exceção prevista no art. 62, I, da CLT e o pagamento do excesso de jornada como horas extras (precedentes que envolvem a mesma reclamada[4]); o reclamante opôs embargos de declaração para fins de ver defina a moldura fática que traduz justamente esse controle de jornada pela reclamada, ainda que indireto.

O Tribunal ao julgar, simplesmente omitiu-se na análise de questões imprescindíveis que, em tese, comprovam que a reclamada detinha o controle, ainda que indireto, da jornada externa exercida pelo trabalhador:

a) Depoimento do preposto da reclamada no sentido de que reclamante trabalhava em dupla e que havia uso de aparelho “tablet” conectado à internet; que fornecia informações de localização, registrava horários de início de fim de cada montagem; que havia uso de telefone corporativo;

b) Que a própria reclamada juntou aos autos prova emprestada, cujos elementos demostram que havia meios de controle da jornada dos montadores, ainda que indireto: Roteiros pré-estabelecidos, repassados via aparelho “tablet” interligado ao sistema da reclamada; que tal aparelho registrava os horários de início e fim das montagens dos móveis; que tal aparelho permitia à empresa ter o controle dos horários de início e final das montagens; que o sistema mostra a realização de todas as montagens programadas para o dia; que a empresa acompanhava a montagem dos móveis através do sistema; que havia uso de aparelho celular corporativo através do qual contactavam; que na maioria das vezes era a empresa que ligava; que recebiam quatro a cinco ligações da empresa por dia.

Em cumprimento ao teor do disposto no art. 896, §1o-A, IV, CLT, segue a transcrição do trecho dos Aclaratórios que pede a manifestação do Regional:

(...) Considerando que Vossas Excelências, ao julgar, transcreveram trechos do depoimento do reclamante nos quais ele afirma que: a) trabalhava em dupla com o montador; b) que o montador portava um aparelho tablet que era interligado ao sistema da reclamada; c) que sempre trabalhava acompanhado;

Considerado as afirmações do preposto da reclamada, fls. 480 (frações do depoimento transcritas com destaques apostos pelo embargante):

Depoimento pessoal do preposto do(s) réu(s)(s): que os tablets eram fornecidos apenas para os montadores de móveis e, não aos ajudantes; que Reclamante sempre trabalhou em dupla, sempre como ajudante; que há montadores que trabalham sozinhos e outros com ajudantes; que os montadores trabalhavam sozinhos nas montagens mais simples como um rack, mesa de centro; que o próprio montador estabelece a rota de montagem; que a Reclamada não fixava horário de início das montagens; que eventualmente poderia ocorrer uma fixação de prioridade ou de emergência, quando o cliente não estava disponível em um dos turnos; que em média a dupla fazia 04 montagens diárias; que esta é a média de montagem padrão II, correspondente àquele em que trabalhava o autor com o montador de nome Raimundo; que o tablet se destinava ao recebimento das notas; que o tablet não era dotado de GPS; que o tablet era conectado à internet; que ficavam registrados os horários de início das montagens.

(...) que apenas os montadores usam telefone corporativo; que a central, se fosse necessário poderia sim entrar em contato com montador e respectivo ajudante; que o Reclamante não tinha telefone corporativo porque era ajudante; que o telefone corporativo foi o meio utilizado para economizar as despesas de telefonia da empresa, reduzindo os gastos com as ligações feitas pelos montadores quando não localizavam os endereços dos clientes; que as ligações feitas anteriormente eram a cobrar e, por isso, mais onerosas. Nada mais.

Considerando o dito pela testemunha XXXXXXXXXX, fls. 481 (frações do depoimento transcritas com destaques apostos pelo embargante):

(...) Primeira testemunha do autor(es): XXXXXXX,

(...) que inquirido sobre se o Reclamante já foi seu ajudante, respondeu que "já saíram juntos" e que o Reclamante era montador; que o depoente trabalhava com tablet; que todos trabalhavam com tablet; que a ordem de serviço era passado para o montador; que os ajudantes não tinham tablet; que o trabalho é sempre feito em duplas, QUE tudo que o montador fazia, praticamente o ajudante também era capaz de fazer, mas há montagens que são feitas pelo montador sozinho; que isso ocorre nas montagens mais simples; que o posto de serviço abre às 08h; que o montador não precisa ir ao posto pegar a ordem de serviço; que as ordens de serviço são passadas através do tablet; que também pelo tablet o montador da baixa na ordem de serviço; que o depoente tinha telefone corporativo; que todos os montadores tinham telefone corporativo; que os ajudantes não tinham telefone corporativo; que o telefone corporativo era utilizado quando não encontravam o cliente ou não encontravam o endereço e acrescentou que também era utilizado para cobrança; que o Reclamante não tinha telefone corporativo;

Às perguntas da advogada do Reclamante: que a rota de montagem era estabelecida pela empresa; que a empresa mandava as ordens de serviço, já com o roteiro; que montavam cerca de 06 a 07 móveis por dia, em montagem média; que em montagem grande, por exemplo, o depoente montava 03 a 04 por dia, sozinho; que as montagens grandes variavam de R$90,00 a R$100,00 e os médios de R$50,00 a R$60,00; que por dia o valor total das montagens dava R$300,00 / R$310,00; que o Reclamante cumpria a mesma média de montagens diárias; que a empresa não fixava o horário para começarem o serviço; que acontecia da empresa indicar emergência ou prioridade nas montagens e, quando não era indicado, o depoente poderia escolher a ordem; que o tablet era para receber as ordens de serviço, mas também servia como uma "espécie de ponto" porque fazia o checklist com a abertura e fechamento da ordem de serviço; que tinha que registrar o início da montagem e o fim; que o depoente ía na empresa uma vez por mês, se precisasse; que a empresa dava baixa nas OS no sistema às 17h, mesmo que o serviço ainda não tivesse sido executado e, nessas circunstâncias, permanecia fazendo o serviço até concluir; que a ordem era terminar o serviço; que nunca aconteceu com o depoente de concluir uma montagem iniciada em um dia, no dia seguinte; que em média acabava o serviço às 19h30min / 20h; que o Reclamante cumpria o mesmo horário; que pode dizer isso porque o Reclamante já trabalhou com o depoente; que trabalhava aos sábados "expediente normal", ou seja das 07/08h da manhã às 19h30min/20h; (...)

Considerando que a reclamada juntou aos autos, fls. 484/488, prova emprestada, ata do processo nº000XXXXXXXX, da qual se extraem os seguintes depoimentos, em especial o do preposto da empresa (frações dos depoimentos transcritas com destaques aplicados pelo embargante):

(...) INTERROGATÓRIO DA PARTE RECLAMANTE. Às perguntas disse: que trabalhou na função de montador de móveis, executando trabalho externo; que saía para realizar as montagens de sua residência; que não era necessário retornar à empresa depois que concluísse as montagens; que a rota de montagens era passada ao depoente por intermédio de tablet; que saía de casa pela manhã e por volta das 07h15min/07h30min ou 08h já estava na casa do cliente fazendo a primeira montagem do dia; que fazia seis a sete montagens por dia; que montava os móveis sozinhos, de porte médio, gastando 01h30min em cada montagem; que terminava a última montagem por volta das 20h/20h30min; que no máximo tinha intervalo para almoço de meia hora; que realizava as montagens de segunda a sábado, nos horários já referidos; que no tablet ficava registrado os horários das montagens dos móveis; que a empresa tinha controle dos horários de início e final das montagens e dos serviços executados pelo montador e do ajudante;

(...)

INTERROGATÓRIO DO(A) PREPOSTO(A) DA PARTE RECLAMADA. Às perguntas disse: que o reclamante trabalhava com um ajudante e montava três a quatro móveis grandes por dia (cozinhas e móveis modulados); que o reclamante montava sozinho seis a sete móveis pequenos e médios por dia; que o reclamante portava um tablet da empresa, mas já saía para realizar as montagens de sua casa; que o reclamante não comparecia à empresa para receber as montagens, recebia as montagens por intermédio do tablet; que o sistema mostra a realização de todas as montagens programadas para o dia;

(...) que a empresa acompanhava a montagem dos móveis através do sistema, já que o montador realizava a baixa da montagem; que quando o montador não conseguia dar baixa na montagem, tanto o montador como a empresa mantinham comunicação sobre esse fato; que se o reclamante terminasse a montagem por volta das 19h ou 19h30min, não podia lançar esse horário no sistema porque o sistema trava às 18h;

PRIMEIRA TESTEMUNHA DA PARTE RECLAMANTE - XXXXXX:

(...) que o depoente e o reclamante portavam tablet e celular corporativo da empresa, através do qual contactavam; que na maioria das vezes era a empresa que ligava; que no tablet constava o horário em que era iniciava a montagem do móvel, assim como o horário em que era finalizada a montagem;

SEGUNDA TESTEMUNHA DA PARTE RECLAMANTE - xxxxxxxx(...) que o depoente portava celular corporativo da empresa; que depoente e reclamante recebiam quatro a cinco ligações da empresa por dia; que individualmente a montagem de móveis era o acima informado e quando era em dupla, o número dobrava;

O Embargante suplica à Vossas Excelências que se manifestem sobre os seguintes pontos:

a) É possível, com base na prova testemunhal, afirmar que o uso do referido equipamento tecnológico (tablet) registrava os horários de início e término de cada atividade, que era conectado ao sistema da Ré, que acompanhava estas informações prestadas pelo equipamento?

b) A prova testemunhal é no sentido de que havia meios de controle de jornada, tais como ligações telefônicas, ordens de serviço com horário de início e término, uso de aparelho tablet integrado diretamente ao sistema da reclamada?

c) Com base na prova testemunhal produzida, é possível afirmar que a reclamada poderia em tese, exercer controle sobre a jornada de trabalho prestada pela dupla montador-ajudante?

d) Diante da prova emprestada trazida aos autos pela própria ré, fls. 484/488, ata do processo nºxxxxxxxxxxxxxx, depoimentos acima transcritos; em especial o do preposto da empresa, é possível afirmar que a reclamada, em tese, poderia exercer, ainda que indiretamente, o controle de jornada do trabalhador externo?

e) A tese lançada no acordão, impossibilidade de controle de jornada de trabalho, inclusão do obreiro na exceção do art. 62, I, da CLT, exigiu que houvesse efetivo controle de jornada, quando, na realidade, o disposto no retro mencionado artigo, exige tão somente a possibilidade de controle de jornada?

f) No caso do obreiro, profissional externo de montagem de móveis, que trabalhava em dupla com o montador, havia mecanismos de controle, tais como determinação prévia de roteiro e número de montagens, contato habitual via telefone (com uso de aparelho celular fornecido pela empresa), estimativa de tempo despendido com os clientes?

Ao apreciar os declaratórios, o e. TRT não se pronunciou sobre as omissões apontadas e os efeitos de tais aspectos na lide, limitou-se a registrar (§ 1º A, IV do art. 896 da CLT):

TRANSCRIÇÃO DO TRECHO DO ACORDÃO QUE JULGOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE.

Aponta o reclamante omissão no julgado que, ao indeferir seu pleito de horas extraordinárias e intervalo intrajornada, não analisou a contento a prova oral produzida nos autos.

Em apertada síntese, entende que elementos probatórios importantes não foram considerados no momento do julgamento, argumentando que o acordão não exauriu satisfatoriamente a prestação jurisdicional.

Sem razão.

O Acórdão embargado entendeu por privilegiar a apuração dos depoimentos feita pelo magistrado de base e se ateve na confissão pronunciada pelo obreiro em seu depoimento, para basear seu julgamento, como transcrito abaixo:

Por outro lado, no que tange ao ônus da prova, penso que a regra é a fixação e controle de jornada pelo empregador, consoante estabelece o art. 74 da CLT. Logo, a impossibilidade de fixação e controle constitui exceção à regra. Em assim sendo, cabe a quem alega a ocorrência da exceção prová-la. Portanto, se a defesa alega enquadramento dos fatos no quanto disposto no art. 62 da CLT deveria ter provado o preenchimento dos requisitos nele previstos dentre osquais a impossibilidade de fixação da jornada.

Como se depreende da leitura do acordão, a turma entendeu por indeferir o pleito do reclamante e fundamentou sua negativa.

O que depreende das razões obreiras é o seu inconformismo com o resultados do julgamento e seu anseio pela reapreciação das provas dos autos, o que não é possível pela via de embargos de declaração.

Realmente, os aspectos fáticos não examinados, em que pese opostos embargos de declaração (Súmula nº 184 do TST), eram de suma importância para a solução da controvérsia:

O Regional afirma que as declarações do reclamante importam em confissão e que não havia controle individual da jornada.

Ocorre que o depoimento do reclamante, transcrito no acordão, está em consonância com a prova emprestada produzida pela própria empresa reclamada! A prova emprestada, trazida pela própria reclamada, depõe contra a tese defensiva de ausência de controle de jornada, e, de pronto, desconstitui o fundamento da suposta confissão do reclamante.

Ora se o reclamante trabalhava em dupla com montador (que por sua vez tinha roteiros pré-estabelecidos, repassados via aparelho “tablet” interligado ao sistema da reclamada; aparelho que registrava os horários de início e fim das montagens dos móveis permitindo a empresa ter o controle dos horários de início e final das montagens; sistema que permitia a visualização de todas as montagens programadas para o dia; uso de aparelho celular corporativo através do qual contactavam) – importa sim em dizer que o controle da jornada de ambos, montador e ajudante, é sim possível.

O Regional deixou de emitir pronúncia sobre tais elementos que em tese denunciam que a reclamada podia exercer o controle, ainda que indireto, sobre a jornada de trabalho prestada pela dupla montador-ajudante.

Ora Excelências, data venia, o Regional, ao não emitir tese sobre elementos probatórios imprescindíveis, retirou do Tribunal Superior do Trabalho a possibilidade de examinar a questão e dar novo enquadramento jurídico aos fatos, em razão do óbice da súmula 126!

Entende o autor que restou violado o art. 489 § 1º IV do CPC que declara: “São elementos essenciais da sentença: § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”.

Há negativa de prestação jurisdicional, ofensa ao artigo 93, IX da CF, pois a omissão, uma vez mantida, exclui qualquer possibilidade de enquadramento jurídico diverso por parte do TST daquele dado pela turma regional!

Nesse contexto, o recurso ostenta transcendência política, na medida em que o acórdão contraria precedente de natureza vinculante do STF, firmado em sede de repercussão geral (AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12/08/2010), no qual se afirmou “que o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados".

Por esse motivo, restam caracterizadas:

1- Ausência de manifestação do TRT:

a) A respeito da prova emprestada juntada pela reclamada que indica que o equipamento (tablet) registrava os horários de início e término de cada atividade, aparelho conectado ao sistema da Ré;

b) Ausência de manifestação quanto a possibilidade de controle da jornada da dupla montador-ajudante, por meio de ligações telefônicas, ordens de serviço enviadas via sistema, registros de horários de início e término, das montagens;

c) Ausência de manifestação a respeito da prova emprestada trazida aos autos pela própria ré, fls. 484/488, ata do processo nºxxxxxxxxxxxxxx depoimentos transcritos nos embargos de declaração; em especial o do preposto da empresa, quanto a ser ou não possível à reclamada, exercer, ainda que indiretamente, o controle de jornada da dupla montador ajudante;

2- Opreenchimento do requisito da Súmula nº 184 do TST (oposição dos embargos de declaração);

3- O preenchimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, IV, da CLT, com a transcrição do acórdão que examinou o recurso ordinário, da petição de embargos de declaração e do acórdão que rejeitou os aclaratórios;

4- O manifesto prejuízo processual à parte recorrente, uma vez que a Súmula nº 126 do TST impede que o TST avance no exame dos elementos de prova suscitados nos embargos de declaração, os quais são relevantes à solução da controvérsia, pois suficientes a alterar a conclusão regional;

5- Consequente transcendência política da matéria e ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal, o qual, nos termos da que impõe ao Poder Judiciário o dever de fundamentar suas decisões, contrariando precedente firmado pelo STF em sede de repercussão geral (AI 791.292 QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 12/08/2010.

Por esses fundamentos, a parte ora recorrente requer o conhecimento do recurso, por ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal a fim de que seja declarada a nulidade do acórdão prolatado em sede de embargos de declaração e determinado o retorno dos autos ao e. TRT a fim de que se manifeste expressamente quanto às alegações veiculadas na peça integrativa e os efeitos de tais aspectos na lide.

4. CONCLUSÃO – PEDIDOS:

Diante do exposto, comprovado está, através dos fundamentos acima expendidos, que o E. TRT Região, através do V. Acórdão impugnado violou dispositivos federais, o que dá ensejo ao presente Recurso de Revista.

Ante ao exposto, demonstrada a ofensa literal do teor dos supracitados dispositivos de lei federal, bem como ante a necessidade de unificação da jurisprudência pelo c. TST, pede o Recorrente se digne essa colenda Corte a reconhecer os indicadores de transcendência jurídica e política da causa e conhecer o presente apelo, por violação aos artigos 93, IX da CF e 489, § 1º, IV do CPC, dando-lhe provimento para anular o acordão proferido em sede do julgamento dos embargos de declaração e determinar o retorno dos autos ao Regional para que aprecie as questões indicadas pelo reclamante.

Por derradeiro, requer que todas as intimações processuais e publicações de estilo, sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado XXXXXXXX, sob pena de nulidade, nos termos da Súmula 427/TST.

Termos em que pede deferimento.

Data da assinatura digital.

XXXXXXXXOABXXXXX

[1] Art. 896 - Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando: (...) c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal. [2] Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. § 1º São indicadores de transcendência, entre outros: I - econômica, o elevado valor da causa; II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. [3] Art. 247. A aplicação do art. 896-A da CLT, que trata da transcendência do recurso de revista, observará o disposto neste Regimento, devendo o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente de ofício, se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. (...). Fonte: https://hdl.handle.net/20.500.12178/116169. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução Administrativa n. 1937, de 20 de novembro de 2017. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho: caderno judiciário do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília, DF, n. 2360, p. 1-48, 24 nov. 2017. [4] (Precedentes: E-RR-1350-44.2011.5.05.0011, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 31/03/2017; AgR-E-ED-RR-388-52.2014.5.05.0193, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 27/04/2018. Precedentes envolvendo a reclamada VIA VAREJO: AIRR-20149-37.2017.5.04.0211, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 16/04/2021. Agravante VIA VAREJO S.A. e Agravado JEFERSON DALSOTTO DA SILVA; AIRR-1000027-73.2015.5.02.0061, 8ª Turma, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 30/03/2021. Agravante VIA VAREJO S.A. e Agravado MAICON DOS SANTOS CARVALHO);